Ödünç İş İlişkisi

Bazılarına göre aynı kavramdı ve sadece dilimize çevirinin yanlış yapılmasından kaynaklanıyordu. Biz de kısaca kavramı konumuz açısından uygulamaya bakarak açıklayacağız.

26 Haziran 2002’de yayınlanan Bilim Komisyonu Tarafından Hazırlanan İş Kanunu Tasarısı ve Gerekçesinde “ödünç iş ilişkisi” kavramı madde.8 ‘de açıklıkla kullanılmıştır. Madde. 8/c de “ödünç iş ilişkisinin” mesleki faaliyet olarak yürütülmesine ve özel istihdam bürolarının iş aracılığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır” der ve madde 93’de “mesleki faaliyet olarak ödünç iş ilişkisi” ve “taraflar arasındaki iş ilişkisi sözleşmesi” detaylı olarak belirtilmiştir. Tepkiler üzerine 93. madde tamamen kaldırıldı ve 4857 sayılı İş Kanunu 7. maddesinde genel hükümle özel istihdam bürolarının bir arada düzenlendiği bir noktaya gelindi. Yine birtakım belirsizlikler yaratıldı; ağırlıklı olarak işverenler arasında veya holdingde işçi, ödünç veya geçici işçi şeklinde düzenlenmiş görünüyor[1].

Ödünç iş ilişkisi:”ödünç veren işveren olarak adlandırılan bir işverenin, ödünç verilen işçi konumunda bulunan kendi işçisini, onun rızasını da almak koşuluyla, ödünç alan işveren sıfatını taşıyan üçüncü ve sadece iş görme borcunu onun emir ve talimatları altında ifasına yönelik olarak, bir bedel karşılığında veya hiçbir menfaat beklentisi olmaksızın gönderilmesi ile ortaya çıkan üç taraflı bir ilişkidir[2].

Almanya ve İsviçre Hukukunda bu kavramlara (geçici iş ilişkisi-ödünç iş ilişkisi) yer verilmiş ancak değişen tutumlarla net bir kavram getirilmemiştir. Özellikle vurgulanması gereken konu ödünç iş ilişkisinin “mesleki faaliyet” olarak yapılıp yapılmadığıdır. “İşçinin sırf başkasına ödünç verilmek üzere işe alınması halidir” ve bu tür olayda ödünç verenin o işçiyi çalıştırabileceği, kendisine ait ve üretim yapan bir işyeri bile mevcut değildir[3]. Özel istihdam bürolarının faaliyet kapsamının çoğunluğunu; bizde ve dünyada en çok bu tür ödünç iş ilişkisi oluşturmaktadır. Birçok ülkede konu yasal düzenlemelere kavuşturulmuştur[4]. İşçi özel istihdam bürosu tarafından işe alınır ve başka şirketin ihtiyaçları için çalışır, özel istihdam büroları işverenlerin tüm yetki ve yükümlülüklerine sahiptir[5]. Ödünç alan işverenin işletmesine geçerli olan çalışma koşulları ödünç işçi içinde geçerli olmalıdır[6].

Kanımızca İş Yasasında “ödünç iş ilişkisi” kavramını yer almalı ve İş Kur Yasasında yer alan “iş ve işe aracılık” konusu temellendirilmeliydi. İş Yasasındaki “geçici iş ilişkisi” kavramı bu konuyu uygulamada karşılayamamaktadır*. Geçici iş ilişkisi; mevsimlik işler için kullanılabilir bir kavramdır, sürekliliği yoktur, üç taraflı bir iş ilişkisi içermeyebilir. Arada bir aracı olmasıda şart değildir[7]. Örneğin; salça fabrikaları, sezonunda geçici işçi alıyor. Belirli süreli iş sözleşmesi ile 3 ay çalıştırıyor.

Ancak kavram kargaşasına sebebiyet vermemek amacıyla “sürekli ödünç iş ilişkisi” ve “geçici ödünç iş ilişkisi” kavramları kullanılabilir.

Sürekli (mesleki) ödünç iş ilişkisi: Bu tür iş ilişkisinde bir “ödünç veren işveren” , “ödünç alan işverenler” ve “işçi” vardır. Ödünç veren işveren özel veya tüzel kişiliğe sahip özel istihdam bürosudur, işçinin işvereni durumundadır ve aralarında belirsiz süreli iş sözleşmesi (iş ilişkisi) vardır. İşveren işçisini sürekli olarak iş sözleşmesine konu olan yetenekleri çerçevesinde başka işverenlere verir. Ödünç alan işverenle işçi arasında belirli süreli iş sözleşmesi (iş ilişkisi) söz konusu olur. Bu süre bittiğinde işçi başka bir işverene verilmek üzere kendi işvereninin yanına döner . işçi hep ödünç işçidir.

Geçici ödünç iş ilişkisi: Bu iş ilişkisinde iki farklı durum söz konusudur; birinci durumda, “ödünç veren işveren” “ödünç alan işveren” ve “işçi” var. İşçi ödünç veren işverenin işçisi durumunda, aralarında belirsiz süreli iş sözleşmesi (iş ilişkisi) var. Ancak yapacak işleri olmadığında veya yardım amacıyla başka bir işverenin hizmetine kendi işçisini ödünç olarak vermesidir. Ödünç alan işveren ile işçi arasında geçici ödünç iş ilişkisi oluşur, bu süre bittiğinde kendi işvereninin işinde çalışmaya devam eder. Burada işçisini ödünç veren işveren işçisini sürekli olarak başka işverenlere ödünç vermemektedir. Gerekli olduğunda işçinin rızası alınarak verilebilir.

İkinci durumda, aracılık hizmeti veren özel istihdam bürosu işe ihtiyacı olan işçiye veya belirli süre için işçiye ihtiyacı olan işverene belirli bir ücret karşılığında işçi ile işvereni karşılaştırır. Özel istihdam bürosu ile işçi arasında hiçbir iş ilişkisi söz konusu olmaz. Yalnızca işçiye ihtiyacı olan işverenle işçi arasında belirli süreli iş sözleşmesi (iş ilişkisi) söz konusu olur. Süre bittiğinde iş ilişkisi de biter, bu süre 6 ayı geçemez ve iki defadan fazla tekrarlanamaz, onsekiz ayı geçerse bu belirsiz süreli iş ilişkisi haline dönüşür.

[1] DERELİ, TİSK Yayın No:238, s.33-34

[2] TÜRKMEN, s.49

[3] AKYİĞİT, Ercan, Ödünç İş İlişkisi, İstanbul, 1995, s.33-34

[4] TUNCAY, TİSK Yayın No:238, s.37

[5] TREU, TİSK Yayın No:238, s.27

[6] LÖWİSCH, Manfred, “İşsizliğe Karşı İş Hukuku Önlemleri”, İşsizliğin İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Açısından Sorunları”, Ankara, 2003, s.227, Çeviren: Alpay Hekimoğlu.

*ARICI, Kadir, Bkz. TİSK Yayın No:238, s. 63, “ödünç iş ilişkisi kavramının koruması gereği hakkındaki görüşleri”

[7] Bkz. aynı görüşte DERELİ, TİSK Yayın No:238, s.67